最高法院:资金方不担风险只分固定数量房屋的合作开发合同认定为房屋买卖合同| 12个案例总结房地产合作开发法律特征

一、2011年8月，浩盛地产、浩盛建筑与凯祥公司签订《合作协议书》、《补充协议》，约定：凯祥公司提供土地使用权，浩盛建筑施工，浩盛地产垫付建安费用，合作开发A24号楼；A24号楼建筑面积约3000平方米；凯祥公司与浩盛地产各分得50%，凯祥公司分得的部分以550万元的价格转让给浩盛地产，该楼面积无论增与减转让价格均不变。

二、2011年10月，浩盛地产与凯祥公司签订《协议书》，确认浩盛地产已将A24号楼的转让款支付给凯祥公司，A24号楼全部归浩盛地产所有。

三、A24号楼已建成，尚未办理商品房预售许可证。

四、浩盛地产向大连中院提起诉讼，请求判令凯祥公司交付A24号楼，大连中院判决支持了其诉讼请求。

五、凯祥公司不服大连中院判决，向辽宁高院提起上诉，请求撤销大连中院判决。辽宁高院判决驳回上诉，维持原判。

六、凯祥公司不服辽宁高院判决，向最高法院申请再审，请求撤销辽宁高院判决。最高法院裁定驳回再审申请。

败诉原因

本案当事人签订的《合作协议书》、《补充协议》中无共担风险的约定，作为提供资金方的浩盛地产不承担经营风险，即可分得建成房屋，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”因此，当事人签订的协议应认定为房屋买卖合同。凯祥公司申请再审主张案涉协议为合作开发房地产合同，最高法院不予支持。

败诉教训、经验总结

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、律师在为当事人起草合同时要探明当事人的真实意思，起草无歧义的合同。如欲实现合作开发房地产的目的，应当在合同中体现“共同投资，共享利润、共担风险”的特征；如欲实现房屋买卖的目的，可直接签订房屋买卖合同，约定具体价款、房屋交付时间等具体条款。

二、需提醒当事人注意的是，如欲实现合作开发房地产的目的，不能在合作开发房地产合同中约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋，该约定会被法院认定为房屋买卖关系，造成的后果是：资金提供方仅能分配固定房屋，不能享受其他项目收益，但无需承担经营风险，且可请求交付房屋；而其他方需承担经营风险，负有交付房屋的义务，但是可分配剩余项目收益。

三、名为合作开发实为房屋买卖的合同不因未办理商品房预售许可而无效。这是因为其交易的房屋并不是出卖人以公的方式面向不特定的社会公众进行销售的房屋，交易对象是特定的，因此该房屋不属于商品房，不受商品房预售许可制度的调整。

相关法律规定

》

第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

案涉a24号楼约定及履行是合作开发房地产关系还是房屋买卖关系。根据《补充协议书》及《协议书》约定，凯祥公司提供土地使用权，浩盛建筑公司施工，浩盛地产公司垫付该楼的建安费用，符合合作开发房地产合同共同投资的形式要件，但从约定内容看，a24号楼建筑面积约3000平方米，凯祥公司与浩盛地产公司各自分得50%，待该楼详规批复后，凯祥公司分得的部分以550万元的价格转让给浩盛地产公司，该楼面积无论增与减转让价格不变。即当事人关于a24号楼并无共担风险的约定，作为提供资金方的浩盛地产公司亦不承担经营风险。且2011年10月20日，浩盛地产公司与凯祥公司签订《协议书》，确认浩盛地产公司已经将案涉一期a24号楼的转让款支付给凯祥公司，并确认至此a24号楼全部归浩盛地产公司所有。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。二审判决对此认定并无不妥。凯祥公司申请再审主张a24号楼为双方合作开发房地产合同并不符合“共同投资、共担风险、共享利润”的条件，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。

案件来源

大连凯祥房屋开发有限公司与大连浩盛房地产开发有限公司、大连浩盛建筑工程有限公司其他买卖合同纠纷申请再审民事裁定书，[最高人民法院（2014）民申字第599号]。

延伸阅读

名为房地产合作开发合同，可能实际法律关系并非房地产合作开发。根据《最

高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，真实的合同关系有可能被认定为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同。

根据以下12个案例的裁判观点可得出结论：成立合作开发房地产关系需具备共同投资、共享利润、共担风险三个特征，其中共担风险是关键特征。而如果提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

一、成立合作开发房地产关系需具备共同投资，共享利润、共担风险三个特征，其中共担风险是关键特征

案例一：河北豪名房地产开发有限公司与河北省第四建筑工程有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书[河北省高级人民法院（2016）冀民终351号]认为，“《合作开发合同》主要约定是河北四建提供土地使用权，以自己名义办理开发前期手续及工程建设，待工程建到十层以上后转入豪名公司名下，同时负责配合豪名公司进行立项、报建、土地变性及出让等相关手续，做好项目的协调和监督管理，取得建筑面积30%的房屋产权。豪名公司负责项目建设的全部工作，承担项目的投资及相关费用，取得建筑面积70%的房屋产权。从上述约定的内容看，为河北四建提供土地使用权、豪名公司提供资金作为共同投资的合作开发房地产合同。豪名公司作为提供资金的一方，并非只分配固定数量的房屋，其还要承担项目建设的相关义务与经营风险，因而该合同性质不是房屋买卖合同，不符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条关于‘合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买买合同’的规定。”

案例二：西安藻露堂药业集团有限责任公司与陕西西厦电力房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书[陕西省高级人民法院（2013）陕民一终字第00110号]认为，“本案中，藻露堂公司不仅提供部分建设资金，还提供了其占有使用的土地权益。双方签订的《关于〈接建协议〉的补充协议》中明确约定，以各自所占建筑面积比例为基础进行利益分配与责任分担。藻露堂公司除了以2190／㎡的价格按照其应得的权益建筑面积承担工程建造费以外，对于高压变（配）电工程、室外工程、公共室内（外）装饰工程、集中供热（热力交换站）等工程及相关费用双方还要据实结算。因此，藻露堂公司支付的价款需要最终结算才能确定，不符合房屋买卖合同房屋售价具体明确的基本特征。双方为了实施联合建设，还共同组建了联合建设领导小组及联合建设办公室，并实际投入了运作。综上，无论从合同的约定内容，还是从合同的实际履行看，本案双方当事人之间的法律关系应认定为合资、合作开发房地产合同关系，不属于最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定的情形。一审法院认定双方为房屋买卖关系适用法律错误，依法予以纠正。”

宁夏金力泰钢结构有限公司与银川开发区宏建房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2015）民一终字第57号]认为，“宏建公司与金力泰公司签订的《联合开发协议》主要内容包括，金力泰公司出地，宏建公司出资，双方在金力泰公司享有土地使用权的工业用地上合作开发房地产，实行统一规划、分段实施的开发原则，最终收益分成方式为双方按照投资比例分配开发所建成品房。具体操作路径为，宏建公司以4000万元支付讼争100亩土地转让、变性及过户发生的税费，另105.55亩作价每亩40万元，变性及税费由金力泰公司承担；以金力泰公司为主，宏建公司协助共同申办变性手续；《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》等房地产开发手续，办到宏建公司名下，便于整体市场销售、保障客户权利和纳税关系。即，先实现工业用地变性为开发用地，再办妥开发手续，最终实现开发目标。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。共担风险是合作开发房地产合同的根本特征。《联合开发协议》符合上述司法解释规定的合作开发房地产合同法律特征，应认定为合作开发房地产合同。”

案例四：武汉小屏房地产开发有限公司与武汉华氏实业集团发展有限公司、武汉双龙堂房地产发展有限公司项目权益转让合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2015）民一终字第7号]认为，“根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条‘本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议’的规定，当事人约定分别以提供出让土地使用权和资金的方式进行房地产合作开发，必须具备共同投资、共享利润、共担风险的三个要件。本案查明的事实表明，2006年12月16日，天丰公司与小屏公司在签订《合作开发房地产合同》时明确约定，双方分别以土地使用权、资金作为共同投资，共同开发‘中华城’项目；按照约定的投资比例分享（分担）合作项目的利润（风险），并参照该比例分配合作开发项目的经营管理权限及相关责任。具体为，合作开发项目的投资总额为3.36亿元，天丰公司以合作开发项目建设用地土地使用权作为共同投资，预计规划净用地面积44亩，规划总建筑面积20万平方米，作价2.352亿元，占合作开发项目投资总额的70%，小屏公司以资金1.008亿元作为共同投资，占合作开发项目投资总额的30%；双方按照建筑面积的数量划分合作开发项目的经营管理权责范围。此外，双方还对共管帐户的开立与管理、项目联合管理机构、双方当事人的承诺与保证、合作开发项目收益分配、合同的解除、违约责任等事项作出了约定。从合同内容看，双方不仅约定了要共同投资、共享利润和共担风险，并明确了相应的比例。完全符合合作开发房地产的法定构成要件，一审判决认定该合同的性质为合作开发房地产合同合法正确。”

案例五：凤阳县皇城房地产开发有限公司、合肥银山节电器有限公司与凤阳县皇城房地产开发有限公司、合肥银山节电器有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第995号]认为，“《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。案涉《合作开发经营协议》约定内容，符合合作开发房地产合同的法律特征。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。凤阳皇城公司具备房地产开发经营资质，原审判决认定案涉《合作开发经营协议》有效，适用法律正确。合肥银山节公司是否依照《合作开发经营协议》约定出资，系合同履行问题，不影响合同效力。凤阳皇城公司以合肥银山节公司未履行出资义务为由，主张上述协议无效的理由，缺乏法律依据，不成立。”

案例六：山西天宇环保技术有限公司与太原海天云煤焦有限公司买卖合同纠纷申请再审民事裁定书“天宇公司与海天云公司订立的《关于太原高新区科研办公楼的合作协议》、《关于合作新建太原高新区科研办公楼的协议》等协议约定由天宇公司提供土地使用权、海天云公司提供资金，双方共建、共享新建办公楼，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于"本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议"的规定，应认定为合作开发房地产合同。”

案例七：新疆雍大农业科技开发有限公司与五家渠市雍大房地产开发有限公司合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2014）民申字第2205号]认为，“根据双方当事人签订的《合作协议书》的约定，双方是以雍大农业公司提供出让土地使用权，雍大房产公司提供建设资金的方式进行合作开发，并以税后利润按比例分配利益，其中的以税后利润为利益分配的基础，意味着双方共担着合作结果无利润或利润较小的风险，不能认定为雍大农业公司只是收取固定利益。这种合作方式符合合作开发房地产合同的法律特征。二审法院依据《最高人民法院<关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十四条的规定，认定双方当事人之间的法律关系性质为合作开发房地产，法律依据充分，进而确定本案案由为合作开发房地产合同纠纷正确。”

案例八：唐山中天房地产开发有限公司与董大见、蒋佰民合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第1125号]认为，“董大见、蒋佰民从中宇公司处所受让的债权是中宇公司基于其和中天公司于2008年9月28日所签订的《协议书》（以下简称9.28协议）项下的权利。从9.28协议约定的内容看，中宇公司对讼争项目负责出资建设和施工，中天公司则负责组织销售并按约定的时间、标准和方式向中宇公司支付投资回报款，并且，该协议也没有约定中宇公司不承担任何经营风险，故本案符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条‘本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议’的规定，一、二审判决据此认定本案为合资、合作开发房地产合同纠纷并无不妥。”

案例九：浙江中广美联实业有限公司与盱眙海通置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2013）民一终字第123号]认为，“《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。即，共同投资、共享利润、共担风险为合作开发房地产合同的特征。本院认为，合作开发房地产合同具有多种表现形式，从广义解释，共同出资成为股东或被吸纳至项目公司也是合作开发房地产合同的形式，其以投资作为共同出资，按其所占股份享有公司收益，以出资为限对公司承担风险，也属于共同投资、共享利润、共担风险的表现形式，但是，就本案而言，中广公司出资成为海通置业公司股东，根据查明事实，中广公司亦认可其在相关协议中并没有共享利润、共担风险的特别约定，再未与海通置业公司签订别的合资合作协议、未再进行投资，所以中广公司只能根据公司法规定，以股东身份获得分红，其主张以讼争房地产项目15%权益享有案涉项目权益依据不足。”

二、合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同

案例十：中国工商银行股份有限公司雅安分行与四川省雅安鑫源城市建设开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民申字第842号]认为，“《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。本案双方当事人在《联合开发住宅楼的补充协议》中约定，由鑫源公司负责修建房屋，工行雅安分行按600元/㎡支付代建费，三楼以上集资建房属于工行雅安分行。故二审判决认定《联合开发住宅楼的补充协议》为房屋买卖合同并无不当。”

案例十一：天津信裕房地产发展有限公司、郭耀南合资、合作开发房地产合同纠纷民事裁定书[最高人民法院（2012）民申字第1268号]认为，“关于《参建协议书》和《商品房买卖合同》的效力问题。本案双方当事人于2005年5月签订的《参建协议书》约定，郭耀南向信裕公司支付人民币800万元，信裕公司以订立《商品房买卖合同》的方式向郭耀南给付固定数量的房屋，郭耀南不承担经营风险。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条‘合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同’的规定，《参建协议书》的性质为房屋买卖合同。”

卢光昌与南宁宽博科技人员创业服务有限责任公司、广西华业建筑工程有限公司房屋买卖合同纠纷民事二审判决书[广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民一终字第6号]认为，“讼争的《科技大厦投资合作建设合同》及《补充协议》实际符合了一方提供土地、一方提供资金并以一定面积的房产作为对价的合作开发房地产行为。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”

作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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